Los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones (TBI) surgieron para normar las relaciones entre los Estados y los inversionistas extranjeros. Sin embargo, lo que ha pasado es lo contrario: son vías expeditas para consagrar la inmunidad de las compañías cuando estas violan la normativa y el orden público ecuatoriano.

Las empresas, que supuestamente se convirtieron en socias del Estado, lograron imponer su posición unilateral a arbitrajes internacionales, tras la mayor firma de TBI durante la presidencia de Sixto Durán Ballén, desde que se firmó el primero con Suiza en 1969. Hoy suman 26. “Eso fue fruto de un giro neoliberal que dio Durán Ballén a su administración”, afirmó el técnico de la Secretaría de Planificación (Senplades), Adrián Cornejo, quien asegura que los tratados únicamente, defienden los intereses que tiene un inversionista extranjero en el territorio. La tesis ha dado lugar a que en los foros multinacionales se quieran hoy imponer nuevas reglas de inversión, con temas como de propiedad intelectual, apostilló el funcionario.

Dentro de la misma Organización Mundial del Comercio (OMC) los países desarrollados llegaron a firmar unos 1.000 TBI y en casi todos, se contempla la misma estructura, con una definición amplia de inversión, inversionistas y expropiación. También los Tratados de Libre Comercio (TLC) firmados entre Estados Unidos con Perú y Colombia, incluyen idénticas cláusulas contractuales. Es por eso que el consultor Augusto Tandazo, sostiene que los arbitrajes son sistemas a los cuales el Estado no ha consentido mediante una cláusula compromisoria, lo que se considera como una cesión de soberanía a favor de las multinacionales.

De acuerdo al discurso neoliberal, el periodista del diario argentino Página 12, Javier Lewkowicz, señala que se atribuye a los tribunales arbitrales mayor neutralidad bajo el argumento de que la justicia local es permeable a la posición del Estado a la cual pertenece. El procurador Diego García, agrega algo adicional: no hay un adecuado balance porque los tratados establecen obligaciones para los Estados y derechos para los inversionistas.

García precisó que tanto los TBI, como otras formas de acuerdos de inversión, tienen puntos críticos relacionados con los estándares de protección, el equilibrio entre las obligaciones y derechos de los Estados y los inversionistas, y los mecanismos de solución de controversias inversionistas- Estado, que es lo que toman en cuenta más los países afectados, para deshacerse legalmente de los tratados.

Contratos de inversión

Andrés Arauz, subsecretario de Inversión Pública de la Senplades, se inclina por los contratos de inversión, en lugar de los TBI, porque dice que establecen responsabilidades y derechos para ambas partes. La propuesta de la Senplades es que los inversionistas se comprometan a cumplir los requisitos de empleo, valor agregado, sustitución de importaciones y transferencia de tecnología que requiere el país para impulsar su desarrollo, bajo el amparo del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, que es acorde a la legislación nacional y principios constitucionales.

Arauz se refirió, además, a los pasivos contingentes de los tratados en los que los arbitrajes exigen pagos al Estado en favor de las compañías, mucho más allá de lo que ellas han invertido en la nación. Hay que superar este régimen neoliberal de protección indiscriminada al capital –enfatiza– y avanzar hacia ventajas específicas del capital para el Estado y la sociedad en general. La especialista argentina Cecilia Olivet,
opina que los TBI permiten a las corporaciones demandar directamente a los gobiernos ante tribunales internacionales conformados por tres árbitros que “tienen visiones pro empresas y corporaciones y son los que deciden sobre actos soberanos de los Estados”.

Por su parte la Senplades afirma que no hay evidencia de que los TBI impulsen el incremento de inversión extranjera directa, a la cual se le otorga amplias garantías, lo que limita el poder de los Estados para regular temas como los ambientales, impuestos y empleo.

Las reglas de los Tratados

La mayoría de los arbitrajes en contra del Estado ecuatoriano se realizan bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), dependiente del Banco Mundial y, por ende, de los Estados Unidos. También los inversionistas acuden a la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (Uncitral). En las controversias hay limitaciones para el país, que es el dueño de los recursos naturales y más bienes: solo puede nombrar su árbitro en la primera instancia. Si las partes no se ponen de acuerdo en el tercer árbitro, que es dirimente, lo designa el Secretario General del Centro.

Al Secretario lo nombra el Consejo de Administración del Ciadi, de una terna presentada por el Presidente del organismo (Artículo 10 del Convenio). El Presidente del Ciadi es el Presidente del Banco Mundial (artículo 5 del Convenio), que siempre ha sido estadounidense. Asimismo, en el tema de los “jueces” de última instancia, cuando se solicita la nulidad de los laudos, todos son nombrados por el Presidente del Banco Mundial (Artículo 52 (3) del Convenio). Hasta 1995, el Ciadi tenía cinco casos de arbitraje en todo el mundo. En 2010 aumentaron a 390. Alrededor del 39% del total de estas disputas se presentan en contra de países de América Latina. La Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) concentran alrededor de 117 casos, casi todos, vinculados con los recursos naturales.

En Ecuador, la Procuraduría del Estado tiene en carpeta 19 casos activos, y solo en el Ciadi, ha perdido tres disputados por un monto de 2.300 dólares. Pero el Estado tampoco puede ganar porque se le niega enjuiciar a las compañías en el marco de los TBI; y, los asuntos que se “desisten”, permiten negociar un acuerdo que, a la postre, termina pagando el país, enfatiza Arauz. De esa manera, Estados Unidos se ha visto favorecido con su TBI cuando los tribunales arbitrales han fallado a favor de sus transnacionales. Inclusive, a pesar de admitir la violación a las leyes nacionales y las cláusulas contractuales.

Caso Occidental

El episodio de la compañía estadounidense Occidental, que acudió al TBI para demandar al Estado por la caducidad del contrato de participación del bloque 15, confirma lo anterior. Si bien el tribunal encontró que la ex contratista atropelló el contrato de participación del bloque 15, al no pedir consentimiento al Ministerio de Energía para el traspaso del 40% de las obligaciones a la canadiense AEC, emite un laudo negativo en contra del Estado y se toma la libertad de juzgar el derecho interno.

El laudo obliga a Ecuador a pagar 1.700 millones de dólares, más 500 millones de dólares por concepto de intereses desde mayo de 2006, año en que Occidental interpuso la demanda, hasta la fecha del laudo en octubre de 2012 Así, la supuesta obligación ascendería a 2.200 millones en total. A esta cifra tendrían que sumarse los nuevos intereses que corren a partir de la fecha del laudo, hasta que se resuelva el reclamo de nulidad que formuló el Estado al Ciadi.

El fallo del tribunal tuvo el voto salvado de la profesora suiza Brigitte Stern, árbitro que actuó en nombre del Ecuador. Las inconsistencias sobresalen en este hecho: el consultor en asuntos petroleros, Iván Heredia, hizo notar que el mismo tratado de inversión, en su artículo VIII, dispone que el instrumento internacional no puede menoscabar las leyes, los procedimientos y los fallos administrativos y judiciales del Estado ecuatoriano. “Se puso en tela de duda la credibilidad e imparcialidad de todo el sistema de arbitraje internacional de inversiones”, añadió, por su parte, el procurador García.

La caducidad se produjo luego de intensas movilizaciones sociales que exigieron la salida de la compañía, conjuntamente con otras demandas como “No al TLC”, y por una Asamblea Constituyente. El costo de pagar el laudo a Occidental equivale a construir 942 escuelas del milenio más; beneficiar a 460.000 ecuatorianos con el bono de vivienda; asignar 22.321 becas de maestrías para estudiantes ecuatorianos en las universidades mejor evaluadas de Estados Unidos y Europa; financiar 11 misiones de Joaquín Gallegos Lara, o un proyecto hidroeléctrico de las dimensiones del Coca Codo Sinclair.

Caso Chevron

Chevron 3, llevó al país a la corte arbitral de la Haya en la demanda de las comunidades de la Amazonía por daños ambientales que ocasionó su subsidiaria Texaco Petroleum Company, durante los 28 años de operación en Ecuador (1964-1992). Chevron, asentada en Houston, Estados Unidos, esgrime que el Estado se ha puesto de acuerdo con las comunidades amazónicas para beneficiarles de la sentencia de 19 mil millones que la compañía debe pagar a las comunidades. Según el laudo, el Estado debía tomar las medidas necesarias para suspender la ejecución y reconocimiento de la sentencia, dentro y fuera del país.

El Gobierno ha aclarado que el Estado no es parte del juicio, por ser un proceso judicial entre privados (las comunidades) y la compañía. Por ende, no puede intervenir. Texaco operó en una concesión de 1,5 millones de hectáreas de selva pura donde vivían comunidades indígenas. Arrojó desechos tóxicos y aguas de formación del crudo a ríos y esteros. También construyó piscinas inservibles que siguen contaminando el ambiente. Para maximizar sus ganancias decidió no utilizar las técnicas ambientales stándares de esa época, que consitían en reinyectar al subsuelo los desechos tóxicos.

Caso Burllington

Aquí, el tribunal del Ciadi no aceptó el pedido de la compañía de que el impuesto a las ganancias extraordinarias que deben pagar las contratistas al país, era ilegal, pues encontró que el Estado tiene facultad para determinar su estructura impositiva, sustentada en la Ley 42, que exigía a las contratistas dar el 50% al Estado que luego quedó en 72%.

Sin embargo, el tribunal declaró que Ecuador violó el acuerdo bilateral sobre inversiones “expropiando ilegalmente” las inversiones de Burlington en los bloques 7 y 21 que operaba en la Amazonía. Actualmente, el caso se encuentra en la etapa de daños para definir el monto de indemnización en contra del Estado.

Un negocio lucrativo

Hasta el momento, Ecuador ha pagado un mínimo de 94 millones de dólares por los laudos arbitrales. Oliviet explicó que, a escala mundial, los Estados son los que cubren el costo de los árbitros y de la sede arbitral, así como de la representación legal, que llega hasta el 80% del total de gastos. En 2011, la revista American Lawyer, que publica un ranking con demandas más altas en el mundo, determinó que existen 151 arbitrajes que entrañaban costos, de al menos, 100 millones de dólares cada uno. Entre tanto, la Organización de Comercio y Desarrollo Económico calculó, recientemente, el costo promedio de un arbitraje en ocho millones de dólares, que en algunos casos sube a 30 millones.

Un informe denominado Cuando la injusticia es negocio, del instituto Corporate Europe Observatory y Transnational, revela que los abogados contratados por las partes, cobran 1.000 dólares por hora, cuyos equipos están conformados por 10 abogados. Las estadísticas del Ciadi demuestran que estos profesionales cobran 3.000 dólares diarios, a más de gastos de viaje y alimentación. “Es un negocio lucrativo y, la presunta
imparcialidad e independencia del arbitraje, es una ilusión”, insistió Olivet. La experta dio datos de tres despachos jurídicos internacionales: Freshfields Brukhaus Deringer (Reino Unido, White & Case (Estados Unidos) y Kings & Spaldin (Estados Unidos) que afirman haber participado en 130 tratados de inversión durante 2011.

Ella indicó que otro grupo de 15 árbitros, denominados dentro de la industria, la “mafia interna”, ha resuelto el 55% de todas las disputas conocidas. Ellos “se han posicionado en roles de influencia y sostenido la idea de que los países deben firmar tratados bilaterales de inversión, con cláusulas vagas que ellos mismos interpretan”. Sobre el origen de los árbitros, la Senplades opina que casi no hay árbitros procedentes de países en desarrollo. El 70% de estos en el Ciadi, proviene de Europa
Occidental y América del Norte; y, la gran mayoría es, a la vez, abogado de inversionistas, asesor de gobierno y profesor vinculado a la academia. En la disputa de Chevron, el árbitro que presidió el caso cobró
939.000 dólares.

En otro caso, el Presidente del Tribunal facturó un total de 719 horas, a una tarifa de 660 dólares por hora, más el Impuesto al Valor Agregado (IVA). Conforme las normas establecidos por ellos, los árbitros no deben estar registrados en ningún lugar para poder optar al puesto. Ambas partes pueden designar a cualquier persona que estime oportuna. Según los registros del Instituto Europeo de Observación, existen miles de abogados que desean convertirse en árbitros, pero solo unos pocos lo consiguen realmente. La entidad se refiere a Ives Fortier (Presidente del tribunal arbitral en el caso de Occidental), como el abogado que ha combinado cargos en el Gobierno de Canadá, con el ejercicio privado de la abogacía, el arbitraje y altos puestos corporativos.

Como diplomático de carrera fue embajador de Canadá en las Naciones Unidas y, en 1989, Presidente del Consejo de Seguridad de la ONU. Para Olivet, otros bufetes de abogados actúan como “cazadores de ambulancia”, pues, durante la crisis de Grecia, “varios de esos grupos instaron, públicamente a las multinacionales en sus páginas web, a usar el arbitraje de inversiones como instrumento de negociación”. Otro caso similar es Libia en los enfrentamientos entre el ejército de Gadafi y los sublevados al régimen. Los abogados “aconsejaban a sus clientes demandar, en el sentido de que las empresas están perdiendo ganancias y el Estado tiene que hacerse responsable”.

En efecto, Aráuz asegura que cesión la soberanía jurisdiccional que el país da a los árbitros internacionales, significa “la privatización de la justicia y la transnacionalización privatizada de la justicia”. Su pronunciamiento se basa en las cláusulas de los TBI que son“lesivas y abusivas en contra de los intereses de los Estados y los pueblos”.

Denuncia de los tratados

Ecuador tiene firmados 26 TBI a partir de 2008, nueve de los cuales legalizó con países de América Latina y dos con naciones europeas. El Gobierno se pronunció en 2008 sobre los tratados y ofreció denunciarlos ante la Asamblea Nacional. Al mismo tiempo realizó contactos con los organismos internacionales socios de Ecuador, para crear un organismo alterno al Ciadi. El Presidente de la Comisión de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral de la Asamblea Nacional, Fernando Bustamente, informó que desde 2010 se han recibido solicitudes del Ejecutivo para denunciar 13 TBI. Hasta el momento, la Asamblea ha tramitado cinco de los tratados con Francia, Suecia, Alemania, Reino Unido y Finlandia. Otros cuatro con Venezuela, China, Países Bajos y Chile no tuvieron el voto favorable del Pleno legislativo para aprobar la denuncia.

Los tratados con Canadá y Suiza tienen el informe favorable de la comisión, pero serán discutidos por el Pleno de la nueva Asamblea que se instala el 14 de mayo. De igual manera, se analiza el correspondiente con Argentina. La Comisión legislativa aprobó ya el informe mediante el cual recomienda al Pleno aprobar el pedido de denuncia del Tratado entre Ecuador y Estados Unidos, enviado por el Presidente Correa. Además, la Corte Constitucional emitió un dictamen favorable, al determinar la inconstitucionalidad del mismo, por contravenir las normas de la Constitución de 2008, que prohíbe ceder jurisdicción soberana a tribunales de arbitraje extraregionales en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

La comisión insiste que el TBI contraviene las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 1 y 3 de la Carta Magna, según las cuales, el Estado ecuatoriano tiene el deber primordial de garantizar y defender la soberanía nacional. También hace alusión al artículo 416 de la Constitución sobre los principios de las relaciones internacionales que se ven afectados. En su última rueda de prensa, Bustamante adujo razones jurídicas, económicas y políticas para justificar las decisión del Ejecutivo. De hecho, el artículo 422 de la Carta Magna prohíbe ceder jurisdicción en las disputas entre el Estado y particulares.

Respecto a las inversiones, Bustamante descartó una relación con los TBI, pues dijo que las naciones que más invierten en Ecuador son Colombia, Panamá y México, con los cuales existen estos convenios. “América Latina ya no está en la época en la que teníamos que ir de rodillas al capital privado”, manifestó.

El Ciadi no va

Esta política impulsó a Ecuador a retirar su consentimiento de resolver diferencias en torno al aprovechamiento de recursos naturales estratégicos bajo el Ciadi. Posteriormente, en 2009, el Gobierno denunció el convenio con ese foro. Esto significa que las empresas ya no pueden tramitar arbitrajes en dichas instancias, mientras se abren nuevos procesos para solucionar las controversias que podrían surgir con los inversionistas.

Observatorio internacional

Es así que los miembros de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de América (ALBA), junto con los representantes de otros países se reunieron en Guayaquil el 24 de abril, con el propósito de crear un observatorio internacional para combatir “los abusos de las empresas transnacionales”. Esta es la primera vez que un grupo de países se reúne para enfrentar a las compañías. Previamente, la Unasur creó un grupo de trabajo de alto nivel, que tendrá la obligación de diseñar un mecanismo alternativo de arbitraje que supere los vicios del Ciadi.

El canciller Ricardo Patiño anunció que motivará para que países de la región puedan coordinar, de mejor manera, la explotación de los recursos naturales. Aprovechará su gira por El Salvador, Honduras, Surinam y Uruguay, a propósito de fortalecer el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que, paralelamente, es una de las prioridades para Ecuador. La gira será previa a la reunión diplomática que se efectuará el próximo 14 de mayo, en Cochabamba (Bolivia), con los 24 ministros de relaciones exteriores de los países firmantes del Pacto de San José.

El procedimiento

El procedimiento para denunciar empieza con el dictamen que solicita el Presidente de la República a la Corte Constitucional, para que emita o no la inconstitucionalidad de los TBI. El organismo ya se ha pronunciado en casi todos los tratados. Luego, la Corte devuelve el pronunciamiento al Mandatario, quien solicita a la Asamblea la aprobación de la denuncia. La Asamblea devuelve la denuncia al Jefe de Estado, quien expide el Decreto Ejecutivo. Finalmente, se notifica al país contraparte. No obstante, en los tratados de inversión rige una cláusula de salvaguardia que neutraliza la extinción de los tratados de inversión. Esto significa que dichos instrumentos siguen operativos durante 10 y 15 años más, lapso en el cual los países podrían sufrir nuevas demandas.

Comisión para auditar los TBI

Mediante el Decreto del 6 de mayo de 2013, el Presidente Correa crea la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema Arbitraje Internacional en materia de inversiones (Caitisa), adscrita a la Senplades. En la acción fiscalizadora intervendrá la ciudadanía para examinar y evaluar el proceso de firma y negociación de los TBI y las consecuencias de su aplicación. La comisión deberá cumplir nueve objetivos. Uno de ellos es determinar la existencia de probables indicios de responsabilidades civiles, penales y administrativas, para trasladarlos a las autoridades pertinentes.

También emitirá un informe sobre los antecedentes jurídicos y fácticos de los TBI, así como señalará el impacto social, económico, ambiental y jurídico. La comisión tendrá una duración de ocho meses calendario, prorrogables por una única vez, a criterio de la Senplades. Los informes se entregarán cada dos meses. Estará integrada por cuatro representantes de la Senplades, de la Secretaría Nacional de la Política, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República. El Gobierno contratará cuatro expertos o investigadores internacionales de la sociedad civil, con sus respectivos suplentes, especialistas o con experiencia en derecho internacional, derecho de inversiones y/o arbitraje internacional.

Todas las instituciones del sector público tendrán la obligación de proporcionar la información que solicite la Caitisa para el cumplimiento de sus funciones. El Decreto establece que el presupuesto de la comisión será financiado a través del Presupuesto General del Estado, con cargo a las partidas de la Senplades.