El controvertido Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI) de una sola vía, que firmó el Ecuador con Estados Unidos (EE.UU.), el 27 de agosto de 1993, fue publicado en el Registro Oficial No. 49, el 22 de abril de 1997. Ecuador ha firmado 26 TBI a escala mundial y, lejos de contribuir al desarrollo nacional, le ha costado más bien pagar 94 millones de dólares por los laudos arbitrales que los tribunales han emitido a favor de las compañías y en contra del Estado.

Nada más claro que lo afirmado, en su oportunidad, por el ex ministro de Política Economía, Pedro Páez, sobre los TBI: “Estos instrumentos funcionaron como aparatos de chantaje, con tribunales elegidos por los propios empresarios, que terminaban defendiendo sus intereses. Fueron la herramienta más clara de la renuncia de la soberanía económica”.

Después de 20 años, el país denuncia los tratados e impulsa la necesidad ineludible de construir una nueva estructura jurídica en el marco de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur). El Tratado con EE.UU. induce a creer que este protege por igual las inversiones norteamericanas en Ecuador y las ecuatorianas en esa nación, pero eso no es cierto, porque busca proteger, sin límite alguno, los capitales en una sola de las partes.

El analista jurídico Augusto Tandazo hace la siguiente radiografía de este TBI. Por ejemplo, dice, “en el numeral dos se establece que EE.UU. se reserva el derecho de mantener excepciones restringidas al trato nacional, entre otros, en los sectores o materias como transporte aéreo, marítimo, cabotaje, producción de energía y electricidad, provisión de servicios públicos de telefonía o prestación de servicios de cable submarino”. Ecuador, por su parte, se reserva el derecho en los sectores de pesca tradicional (que no incluye procesamiento de la pesca ni la acuicultura); propiedad y operación de estaciones, emisoras de radio y televisión comercial, etc.

El TBI con Estados Unidos tuvo una vigencia de 10 años, que se cumplió el 11 de mayo de 2007. El Gobierno denunció el Tratado a la Asamblea y, para ello, no estaba obligado a pedir el consentimiento de los Estados Unidos.Estructurado así el convenio, EE.UU. tiene la facultad de establecer todas las excepciones posibles en materias de gran importancia para las hipotéticas inversiones ecuatorianas que pudieran entrar en su territorio. Por eso, aun en el caso de que los inversionistas ecuatorianos tuvieran los recursos y la disposición de gastar, los capitales estarían limitados respecto al trato nacional de los ciudadanos y empresas estadounidenses. El numeral 3 a) destaca que “se concederá siempre un trato justo y equitativo a los capitales, gozarán de protección y seguridad plenas y, en ningún caso, se les concederá un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional”.

Sin embargo, esto ha sido permanentemente interpretado por los tribunales de arbitraje como una suerte de inmunidad en favor de las empresas estadounidenses, con lo cual, en la práctica, se le ha negado al Estado ecuatoriano el derecho de ejercer su poder de control, regulador y sancionador. El numeral 3. b), del artículo II, destaca que “ninguna de las partes menoscabará, mediante la adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias, la dirección, explotación, mantenimiento, utilización, el usufructo, adquisición, expansión o enajenación de las inversiones”. Es decir, de nada sirve que algún asunto haya sido resuelto de manera definitiva por los tribunales judiciales o por las autoridades en ejercicio de su jurisdicción administrativa, porque de no ser favorable el fallo a las empresas, estas pueden recurrir a un arbitraje internacional. En
consecuencia, los asuntos resueltos y ejecutoriados tienen fuerza de cosa juzgada en el exterior. Esto implica –según Tandazo– “una pérdida de la soberanía porque se le resta al Estado la potestad de ejercer jurisdicción dentro del país”.

Respecto al numeral 5 del artículo II, sobre las sociedades que estén legalmente constituidas conforme al ordenamiento interno del país donde invierten, se les permitirá emplear al personal administrativo superior que deseen, sea cual fuere la nacionalidad. Con ello, según el analista, las firmas extranjeras no tienen la responsabilidad de contratar un mínimo de personal ecuatoriano en el área administrativa. El artículo III, referente a inversiones, especifica que no se expropiarán ni nacionalizarán las empresas, directa ni indirectamente, salvo que sea con fines de interés público. Sin embargo, el artículo 33, de la Constitución del Ecuador, dispone que para fines de orden social determinados en la ley, las instituciones del Estado podrán expropiar, previa justa valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe la confiscación.

De tal manera que la figura jurídica de la expropiación existe en el ordenamiento constitucional, pero se refiere a las declaratorias de utilidad pública o interés nacional respecto de determinados bienes. Pero el Tratado crea una figura jurídica de expropiaciones indirectas que no existe en la normativa ecuatoriana, “lo que ha servido para que los tribunales de arbitraje consideren cualquier acto administrativo, una expropiación para que se les devuelva a las compañías hasta el mínimo centavo”, explica Tandanzo. Cuando Ecuador, en aplicación de los artículos 74, 75, 76 y 79 de la Ley de Hidrocarburos declara la caducidad contractual en contra de Occidental, inmediatamente esta acude al TBI y alega la expropiación indirecta de sus inversiones, pese a que tenía conocimiento de la sanción legal, por haber transferido derechos y obligaciones del bloque 15 a Encana, sin la autorización del Ministerio del ramo.

El arbitraje de Occidental violó toda ley ecuatoriana amparado en el Tratado Bilateral de Inversiones. Antes de ir al Ciadi, debió acudir al Tribunal Contencioso Administrativo, y no lo hizoEn consecuencia, “el Tratado creó artificialmente una figura jurídica extraña al ordenamiento legal interno y se constituyó en una ancha avenida para facilitar la vulneración de los derechos del Estado y lograr un estado de impunidad del que gozan las empresas norteamericanas, amparadas por el TBI”, afirma el analista. Por otra parte, el numeral 2, del artículo III obliga a examinar con prontitud si la expropiación ha ocurrido y si la indemnización se ajusta a los principios del derecho internacional, lo cual es letra muerta en el Tratado, por cuanto las firmas estadounidenses no han demostrado que se ha producido una expropiación. Además, lograron incorporar procesos de arbitraje sin contar con el consentimiento del Estado ecuatoriano.

En relación al tema tributario, ningún país, ni los mismos EE.UU, aceptarían somertse a un arbitraje internacional, porque mermaría la potestad soberana de un Estado para legislar en esa materia. No obstante, Occidental demandó a Ecuador por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) petrolero y obligó a devolverle los valores por ese concepto. “Esto fue burdo, ya que la vía para conseguirlo siempre fue y será el TBI”, enfatizó. Referente al artículo VI, del Tratado, que dispone que cuando surjan diferencias en materia de inversión las partes procurarán, primero, resolverlas mediante consultas y negociaciones, las empresas estadounidenses lo ignoran. Cuando el Ministerio de Energía declaró la caducidad del contrato con Occidental, la compañía debía apelar ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Ecuador, y no lo hizo.

Además, tenía que contar con el consentimiento del Estado para someter la controversia a arbitraje dentro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) bajo los términos del TBI. La misma Consejera Senior de ese Centro arbitral, Gabriela Álvarez, en comunicación dirigida a la transnacional, pide que se le provea el consentimiento de Petroecuador, así como la aprobación de la República de Ecuador. Aun sin contar con esos requisitos, “los dos miembros del tribunal arbitral continuaron con el proceso buscando favorecer los intereses de Occidental”, dice el jurista. “El tribunal, pese,a que en el laudo admite que Occidental violó la Ley, considera que la sanción de la caducidad es drástica, con esto, el tribunal violó la Ley de Hidrocarburos”.

El TBI con Estados Unidos tuvo una vigencia de 10 años, que se cumplió el 11 de mayo de 2007. El Gobierno denunció el Tratado a la Asamblea y, para ello, no estaba obligado a pedir el consentimiento de los Estados Unidos. Con mayor razón si la Corte Constitucional del Ecuador, mediante Resolución No 043-10-DTICC (Caso No. 0013-10-TI), de fecha 5 de enero de 2011, dictaminó la inconstitucionalidad del Tratado de Inversión Recíproca con los EE.UU.