Existen algunas ambivalencias procesales en su definición y ciertas incomprensiones sobre su funcionamiento que ha ocasionado abusos por su uso inadecuado -especialmente en las autónomas porque no contienen mayor procedimiento-. Las medidas autónomas que se solicitan sin las garantías jurisdiccionales tienen la objeción de que, a pesar de que el juez las puede autorizar, no implica que resuelva el problema de fondo sobre la vulneración de un derecho. Puede adoptar algunas acciones que coadyuven a detener la eventual afectación, pero no necesariamente aquello significa que las cuestiones fácticas que provocan la vulneración puedan volver a suceder en otras condiciones donde no alcancen a ser cubiertas por las medidas dispuestas por el juzgador.
A partir de esa constatación, es más oportuno el uso de las medidas cautelares conjuntas con una garantía jurisdiccional porque de esa manera se lograría hacer cesar la violación, no solamente detenerla, y que el operador judicial se pronuncie sobre el objeto central que causa la amenaza o la violación del derecho.
Las medidas cautelares se rigen por las mismas reglas de las garantías jurisdiccionales de conocimiento. Si apreciamos que su carácter es preventivo y debe ser de resolución directa, en el momento que no se cumple el segundo elemento tampoco podría cumplirse con el primero.
La fortaleza es que pueden ser demandas para la protección de todos los derechos constitucionales, sin embargo, su efectividad está condicionada porque no son procedentes cuando existan medidas ordinarias de naturaleza administrativa, laboral y de otras materias. Según esos supuestos, a pesar de que su finalidad es prevenir la violación frente a amenazas de vulneración, en el momento que se determine su procedencia conforme al criterio de que existan otras medidas ordinarias, y hasta que estas puedan ser implementadas, la naturaleza originaria de su génesis constitucional se diluye. Incluso, este aspecto puede cuestionar que las medidas cautelares constitucionales sean garantías de conocimiento y se conciban como preventivas.
Una objeción de las medidas cautelares autónomas es que cuando son solicitadas sin la asistencia de una garantía, el juzgador puede, ciertamente, sentirse comprometido al dictar su aceptación porque puede pensarse que de esa manera está tomando una decisión sobre algún proceso sometido a su conocimiento, y opta por negarla. A pesar de que el art. 28 LOGJCC manifiesta que “el otorgamiento de medidas cautelares y su adopción no constituirá prejuzgamiento sobre la declaración de la violación ni tendrán valor probatorio en el caso de existir una acción por violación de derechos”.
Una dificultad de este tipo de garantía se refiere a los peligros que puede ocasionar cuando el operador judicial retrasa o demora su pronunciamiento para autorizarlas. Más todavía cuando el art. 27 exige que “se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la intensidad o frecuencia de la violación”. Además del retardo que pueda implicar la respuesta del juez; por otra parte, puede considerar que al momento de su conocimiento no existen estos supuestos normativos y así negarla, o cuando considere que la amenaza puesta a su conocimiento no puede ser considerada inminente ni grave para producir una violación.
Este tema en perspectiva nos lleva a plantear dos dificultades: la primera, cuando el juez resuelve aceptar las medidas cautelares está creando un vínculo de confianza hacia el individuo porque también puede ser que el tema motivo de las medidas pueda ser resuelto por otras vías, pero siempre que se cumpla lo exigido por el art. 27 de la LOGJCC en cuanto a que “no procederán cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias, [o] cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales”. La segunda, las acciones y requerimientos que logre expedir el juez como parte de la aprobación de medidas cautelares deben enmarcarse en los contornos de la proporcionalidad y hacia una configuración adaptadora de las necesidades que pueden dar atención a la amenaza que motive la medida.
Otra dificultad de las medidas cautelares autónomas es que son provisionales y la determinación de esa temporalidad de duración también implican riesgos para la protección del individuo, porque justamente si terminan aquellas que hayan sido aceptadas pueden expedirse actos administrativos o normativos que puedan reactivar el riesgo de una vulneración al individuo. Mientras que, las medidas cautelares conjuntas al ser instrumentales porque son parte de un proceso, están sujetas a la decisión del juzgador y la forma en que canaliza el trámite de la garantía jurisdiccional.
La forma de concebir estas medidas también ha dado lugar a ciertas confusiones. Hay casos de petición de medidas cautelares cuando ya se consumó la violación o cuando un riesgo ya generó efectos, ante lo cual lo que es procedente es la Acción de Protección. No es procedente presentarlas junto a una Acción Extraordinaria de Protección y sí pueden ser solicitadas en conjunto con una acción de inconstitucionalidad. Tampoco pueden ser solicitadas ante la Corte Constitucional porque no habría lugar a alguna reclamación en caso de ser negadas. Tampoco son procedentes contra decisiones de jueces ordinarios. (O)