Esta garantía surgió como una respuesta a la Constitución de 1998 que prohibía la acción de amparo contra decisiones judiciales. Su objetivo central de creación estuvo orientado a la revisión de los procesos judiciales donde se haya violado el debido proceso. En la actualidad, su utilización ha sido extendida para otros aspectos. Lo medular de esta garantía es que no sirve para rediscutir lo mismo que se trató en un proceso ordinario determinado, sino en su revisión de constitucionalidad, y así se convierte en un proceso contra el juez cuando afectó el debido proceso en la sustanciación de una causa. Lo relevante para la Acción también está en la discusión y alcances del derecho al debido proceso como perteneciente a la categoría de protección que incluye un conjunto de garantías básicas que requieren del cumplimiento de ciertas reglas procesales y la observancia de varios subprincipios.
Cuando la norma constitucional prevé que esta garantía procede contra sentencias o auto definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos constitucionales es proclive que surjan algunas distensiones para su uso. Cuando hablamos de derechos reconocidos por la Constitución que hayan sido violados por acción u omisión puede surgir una colisión con la garantía de Acción por Incumplimiento. Esto se ocasiona porque pueden existir casos donde como consecuencia de la aplicación errónea de una norma infraconstitucional por parte de la justicia ordinaria se vulnere un derecho constitucional. No se puede soslayar que la violación de un procedimiento posee determinación en el conjunto del proceso, lo cual afecta los principios del debido proceso constitucional y varios procedimientos están regulados por normas orgánicas y ordinarias.
La dificultad también está en las necesarias distinciones entre procedimiento y proceso, porque los procedimientos y su secuencia conforme a la Ley Mayor inciden positiva o negativamente en el proceso.
Otro problema puede ser cuando exista una valoración equivocada de pruebas dentro de una causa ordinaria -por desatender reglas legales para aquello-, lo cual sí puede incidir en la violación de un derecho, y si bien puede interpretarse como que se trata de la aplicación de normas de carácter infraconstitucional, en ese caso el juez pudo comprometer derechos constitucionales a pesar de tratarse de normas de carácter inferior a la Constitución. No obstante la Corte Constitucional tiene pronunciamientos sobre la improcedencia de la EP sobre una aplicación incorrecta de una norma infraconstitucional: “(…) la competencia de la Corte Constitucional aplicada por medio de la acción extraordinaria de protección no implica la revisión de aquello propuesto como errado o incorrecto en la sentencia emitida por jueces de la justicia ordinaria, incluyendo como tal la valoración de las pruebas presentadas dentro del proceso, sino que incluye la reapertura procesal de un caso en base a la vulneración de derechos constitucionales (…)” (Sentencia No. 017-12-SEP-CC, Caso No. 0439-11-EP).
Puede ser conflictiva la definición de que la Corte no puede verificar en la EP aquellos derechos que sean de naturaleza infraconstitucional y que por esta razón es muy importante identificar qué tipos de derechos se tratan en un litigio, por cuanto estos últimos se desprenden directa o indirectamente de derechos constitucionales. Si el máximo organismo debe tutelar exclusivamente la vulneración de derechos constitucionales y no puede pronunciarse tampoco sobre asuntos de mera legalidad porque esto correspondería a jueces de primer nivel, siendo el derecho a la seguridad jurídica un derecho constitucional que puede ser objetado por normas de menor jerarquía o por la interpretación de estas, ¿acaso la CC reduce los significados protectores de la EP?
Por otra parte, el art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional proclama que “la admisión de la acción no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción”. Esta disposición es inexplicable porque precisamente se presenta la Acción contra autos y sentencias violatorios de la Constitución. Esa invocación de la ley lo que hace es disminuir la eficacia y validez de la Garantía, así como promover la inobservancia de la Norma Suprema.
En el art. 62:2 de la LOGJCC se exige que para la admisión, “el recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional del problema jurídico y de la pretensión”; esta disposición es un perjuicio al ejercicio de las garantías y a la protección de los derechos porque para el peticionario toda controversia que impida el ejercicio de derechos constitucionales es un asunto de relevancia y si este criterio queda a la libre discrecionalidad de la Sala de Admisión es posible que varios casos graves no necesariamente puedan ser admitidos si es que esta instancia interna no encuentra que existan argumentos que demuestren la relevancia constitucional.
De igual manera, la condición impuesta en el art. 62:8 de la misma ley, en el sentido que “el admitir un recurso extraordinario de protección permita solventar una violación grave de derechos, establecer precedentes judiciales, corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia y trascendencia nacional”; significa un despropósito para la vigencia de la EP porque todas las violaciones a los derechos en procesos ordinarios son graves, no hay una división o gradación de gravedad para las violaciones como para que exista ese criterio de admisión. Con respecto a la exigencia de que pueda establecer precedentes judiciales es un sentido contrario a la naturaleza de aquellos casos nuevos o singulares no necesariamente existirían precedentes, o a la inversa: si solo se exige este criterio no habría casos innovadores motivo de tutela.
Con respecto a la exigencia última del numeral en cuestión, ese criterio previsto por la ley representa una afrenta a la ciudadanía y un desconocimiento sobre la realidad de la administración de justicia. Las garantías como la EP fueron hechas para enfrentar todos los ultrajes a los derechos de la ciudadanía en la administración de justicia, sin diferenciación de asuntos por jerarquía territorial o gradación de trascendencia, por cuanto la obligación primordial del Estado es enfrentar todos los agravios a los derechos y que las garantías actúen para esa finalidad, no que la CC interceda en los casos de interés según criterios inconstitucionales que desubican los propósitos garantistas de la EP.
La ley define que la Acción se presenta ante la judicatura, sala o tribunal que dictó la decisión definitiva y este remite el expediente a la CC, cuando este máximo órgano de control acepta la garantía, según el art. 63 de la ley en cuestión, en caso de declarar la violación y ordenar la reparación integral del afectado, no precisa la LOGJCC que se disponga al servidor judicial que corresponda la adopción de las rectificaciones en el proceso, lo cual sería la consecuencia inmediata para invalidar lo actuado y podría contribuir para el cumplimiento de la sentencia de la CC. (O)