El principio de igualdad puede servir de fundamento argumentativo para señalar que, en materia de libertades (y el matrimonio es una libertad), ha de privilegiarse la permisión y no de la prohibición. La prohibición del matrimonio igualitario impide a las personas del mismo sexo contraer matrimonio, mientras que su permisión en nada disminuye el derecho de las parejas de distinto sexo a casarse. En otras palabras, permitiendo el matrimonio igualitario en nada disminuimos el derecho, ya reconocido y protegido, de las parejas del mismo sexo a contraerlo; mientras que, prohibiéndolo, dejamos fuera a un grupo importante (en términos estrictos, no solo a las parejas del mismo sexo, sino a toda la comunidad GLBTI).

La “igualdad en derechos”, en este segundo caso, no resulta protegida. Ello, por una razón basada en las preferencias sexuales de las personas. Una exclusión que muchos individuos consideran como un verdadero “castigo” que se basa, no en lo que tales individuos han hecho, sino en lo que son. Su preferencia sexual -que conforme al art. 11 núm. 4 no puede usarse como un elemento de discriminación- es usada para no otorgarles los mismos derechos en las mismas condiciones. Se asume -desde una perspectiva moralizada- que son ciudadanos de segunda, constreñidos a no ser reconocidos al mismo nivel que los demás, solo por su preferencia sexual.

Aunque los casos sean diferentes, resulta interesante ver que el principio que señala que, en un Estado constitucional de derecho, nadie puede afrontar una carga desigual por lo que es (no por lo que ha hecho) puede hallarse también en la jurisprudencia interamericana y comparada. Piénsese, por ejemplo, en Fermín Ramírez contra Guatemala (2005), seguido, verbigracia, por el fallo Gramajo (2006), de la Corte Suprema de Argentina, que señaló: “En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad -sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo”. Esto va de la mano con el derecho al libre desarrollo a la personalidad. Esto es, en los términos contexto-dependientes de una democracia liberal, aquello que ampara que las personas puedan elegir libremente su proyecto de vida, el que mejor se ajuste a sus preferencias personales. (O)