La palabra final, sobre la forma de entender o ejercer un derecho que me pertenece, no la tengo yo. Esa decisión sobre qué es el Derecho realmente aplicable está consignada para los administradores de justicia o para un grupo de magistrados especializados. Y ahí reside una de las grandes tensiones de los constitucionalismos contemporáneos. Si las normas expresan una manifestación soberana de la colectividad, y si estas expresan los procedimientos y métodos para resguardar mis libertades y derechos como consecuencia de razones morales y racionales manifestadas en el ordenamiento jurídico, ¿cómo es posible que la última palabra sobre su eficacia y validez le concierna a un tercero que resolverá sobre mi vida?

Es probable que se traten de visiones distantes entre constitucionalismo y democracia, pero hay un cuestionamiento formulado por el gran profesor Raúl Gustavo Ferreyra que me parece oportuno citar: “¿Quiénes son los guardianes de los mandatos constitucionales? Si la respuesta corresponde exclusivamente a los jueces (zas), entonces el resto de la sociedad no tiene ya nada más que hacer.”

Entonces no serían ellos, somos nosotros. Ante ese planteamiento, yo formularía otro más incisivo: ¿Quién hizo y aprobó la Constitución? El poder constituyente; y ¿quién hace y aprueban las leyes? Los legisladores como representantes del poder popular y en su nombre. Bajo este correlato, ¿Por qué son los jueces los dueños de la última palabra sobre los derechos que nos conciernen a la colectividad?

Y ante esta inquietud cabrían más inquietudes en torno a cuestionar si esa palabra final está enmarcada en la voluntad personal de un operador jurídico o en la voluntad constituyente. El problema radica en que nuestros modelos institucionales latinoamericanos se han empeñado recurrentemente en designar y buscar defensores específicos del texto constitucionales, y con ello excluyen a los individuos y pueblos de convertirse en permanentes custodios. Incluso la tradición conceptual de autores como Kelsen y Schmitt estuvo muy preocupada por reafirmar el funcionamiento de estructuras judiciales y constitucionales que doten a instancias estatales de preservar ese rol con exclusividad.

En ese contexto se reactivaría un dilema esencial del derecho constitucional: las decisiones más relevantes y las que marcan nuestro mundo de la vida están en las manos de un poder contramayoritario sin legitimidad de origen popular. ¿Cuáles son los artificios institucionales que hacen que el poder soberano no mande y no alcance a la última frase de un juez? No está en entredicho que su elección provenga de autoridades democráticas, pero el debate ha sido sintetizado por Roberto Gargarella de esta manera: “¿Por qué la rama del poder menos democrática (en tanto no elegimos directamente a sus miembros, ni podemos removerlos cuando estamos en desacuerdo con ellos) puede ‘derrotar’ a las ramas que se encuentran bajo nuestro control?”.

Pero, si el poder popular estaría vivo, ¿qué nos corresponde hacer? Activar el constitucionalismo de los pueblos para exigir y demandar más deliberación, más fundamentaciones iusfundamentales correctas (para usar la expresión de Alexy), más argumentaciones racionales y objetivas que expresen debates entre principios, reglas y directrices. Si tomamos en serio el constitucionalismo popular, la última palabra no la tienen los jueces (zas).