La pintura es un elemento clave para entender la historia constitucional, esto nos dice Oscar Dueñas Ruiz. La defensa del individuo y la necesidad de preservar su capacidad personal para el desarrollo de lo que considere indispensable para sus derechos frente a cualquier interferencia del Estado fue uno de los grandes postulados en la obra del pintor Rembrandt. Obras como el ‘Retrato de María Trip’, de 1637, son una expresión de la importancia que debe dar toda sociedad a cuidar las libertades y la singularidad de toda persona para decidir y obrar, protegiendo este proceso también como un derecho pleno. Cuando encontramos varios retratos personales de este autor, identificamos un rasgo común de la época: la preocupación por el individuo y por la protección que este necesita para vivir en libertad.

El papel del Estado en los distintos estadios del quehacer humano determina una arquitectura institucional y política que influyen en estos. Para algunos, la presencia estatal puede ser un factor decisivo para crear mayores condiciones en el acceso a derechos, sin embargo, también puede convertirse en un componente propicio para la generación de desequilibrios y desfases en los escenarios que deben ser imperturbables y que requiere el ser humano para el ejercicio de sus libertades públicas.

En la Constitución de 2008 encontramos prácticamente una omnipresencia del Estado en todos los órdenes, pero como advierte el profesor Marco Navas, esto también puede ser un dispositivo que conlleve a la autodestrucción del modelo constitucional. Autores como Isaiah Berlin fueron muy enfáticos en defender la libertad negativa (este término no en el sentido peyorativo) como aquella que gozamos cada uno cuando otros no interfieren con nuestras acciones; Constant fue muy claro en señalar que ciertas libertades deben estar garantizadas frente a cualquier ataque arbitrario; Robert Alexy considera como uno de los elementos para definir a los derechos de libertad a la necesidad que tenemos de no ser importunados por acciones estatales para su realización o lo que Jellinek llama ‘protecciones a través de derechos a no estorbamiento’.

Volviendo al texto constitucional, la descripción de la categoría de derechos de libertad otorga un mensaje claro: todo el conjunto de garantías que pertenecen a este grupo necesitan de un núcleo o contenido esencial para su ejercicio y este es el de la libertad para su realización. ¿Pueden funcionar con suficientes circunstancias y entornos un grupo de derechos como los de libertad en un modelo que plantea una excesiva participación estatal? ¿los riesgos para ejercer estos se desprenden justamente de un estatismo que invade y perfora hasta las individualidades?

Probablemente el texto constitucional tiene tendencias antilibertarias que interfieren para el impulso de posiciones libres y mayores libertades jurídicas que demandan protecciones distintas con dinámicas estatales que las reconozcan y respeten. El problema también está en cómo conciben la autoridad y las personas las relaciones entre el Estado y la sociedad, por cuanto cuando la primera cree que en nombre del aparato administrativo es posible invadir y ampliar el sentido de lo público sin delimitaciones claras y oportunas donde se identifiquen las arenas individuales de satisfacción para los actos libres de la sociedad y los sujetos de derechos. El constitucionalismo libertario pasa por la idea de recuperar las nociones también de libertad positiva, en el sentido del deseo de cada uno a gobernarse por sí mismo, esto supone que el servidor judicial o administrativo no decida donde empiezan o terminan los derechos de libertad, sino que esa decisión surja a partir de las capacidades y potencialidades de cada ciudadano. Tampoco es posible pensar en un esquema libertario cuando el aparato estatal asume las facultades de decidir casi todo: la forma de desarrollo, relaciones públicas, cohesión social, cuando opera y actúa la política, donde está y cómo interpretar el derecho, en definitiva, cuando sobrepasan los límites de la regulación y el Estado se convierte en agente controlador. El desafío está en cambiar el paradigma: pasar del individuo mínimo y el poder estatal máximo al sujeto social máximo.