La argumentación jurídica en un estado de derechos -o en el marco del neoconstitucionalismo- ya no puede agotarse en el análisis restrictivo de la norma -o en citar reglamentos e informes que pueden afectar indirectamente el ejercicio de un derecho-. La fundamentación que utilizan las instituciones públicas ya no puede restringirse en recurrir a determinados actos normativos o administrativos como argumento máximo por una principal razón: debemos pasar del derecho como argumentación a los derechos como argumentación. Para ello, las y los operadores jurídicos y administrativos deben modificar su forma de entender el derecho.

Otro elemento de innovación debe estar en construir una argumentación constitucional, puesto que el enfoque positivista y civilista ya no puede ser la máxima orientación que defina los contenidos argumentativos, en esa perspectiva no es suficiente una argumentación jurídica únicamente, sino constitucional.

Los conflictos contemporáneos de la argumentación deben estar en torno a los valores y principios que entrañan los derechos para su auténtica aplicación, por ello resulta indispensable que los servidores públicos hagan esfuerzos por comprender mejor el alcance normativo de los derechos fundamentales. En nuestro sistema jurídico aún permanecen los conflictos en la argumentación a partir de lo que disponen o no las máximas autoridades de las instituciones públicas, cuando los grandes avances deben estar en asumir cómo logramos un modelo de ciencia jurídica que logre armonizar varios hitos pendientes como la incorporación de la moral en el derecho, evitar el antipositivismo que puede ser un desequilibrio y discutir ¿Cuáles podrían ser los enfoques más convenientes para la ponderación de principios constitucionales? ¿Cómo entender la justificación racional de los hechos y a partir de qué metodologías? ¿Qué elementos son necesarios rescatar del control difuso? ¿Cuáles son las alternativas que ofrece el constructivismo ético? ¿Cómo entender la disociación en el deber ser jurídico? ¿Cómo afrontar los inconvenientes de las lagunas y antinomias?

Falta discutir lo que autores como Guastini han denominado la “constitucionalización del ordenamiento jurídico”; parecería que aún no nos familiarizamos con el significado que tiene el que tengamos una Constitución que por sus componentes debería convertirse en una herramienta “invasora” para condicionar realmente las actuaciones de los actores políticos. Si antes el derecho representaba el límite del poder, ahora son los derechos el verdadero límite, pero eso implica que las respuestas a los problemas prácticos no pueden concentrarse en la voluntad de la autoridad o lo que quieran las y los servidores que toman decisiones, sino en las condiciones que esos actores institucionales pueden crear a través de sus pronunciamientos y actuaciones para favorecer a los derechos individuales y colectivos.

El constitucionalismo representa una teoría, una ideología y un método, en tanto y cuanto los operadores jurídicos logren convertirse en fieles representantes de la soberanía popular al reconocer y promover los principios, valores y garantías de las personas, en lugar de los cálculos o intereses que conllevan la interpretación de una norma. Para cumplir ese propósito, la argumentación constitucional es un instrumento renovador.