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Punto de vista
¿La (débil) constitucionalización del derecho administrativo?
La semana anterior participé como expositor en las II Jornadas de Derecho Administrativo, evento organizado por la Universidad Andina Simón Bolívar y el Instituto de Estudios de Derecho Administrativo y Social. Analicé los alcances del control social en la Constitución y lo hice a partir de explicar que esta crea un concepto diferente para el derecho administrativo y el control administrativo en el Estado: precisamentre el control social. Hay que advertir que no se trata de reemplazar el control administrativo por el control social, sino que el articulado constitucional pretende desarrollar puntos de encuentro entre dos tipos de controles públicos: el horizontal y el vertical.
El control administrativo o vertical es el que ejercen los diferentes organismos estatales para la gestión pública; mientras que el control social u horizontal es el que ejercen los colectivos, organizaciones sociales o la ciudadanía en general –de forma individual o grupal- para vigilar las políticas, recursos, gestión y asuntos de interés público.
Lo público adquiere una reorientación importante: no es solamente lo estatal, tampoco se reduce a lo gubernamental, son todos aquellos aspectos que le involucra, incumbe o en los que interviene la colectividad y básicamente se referiría a las políticas, programas, recursos o servicios relativos a la gestión pública.
Bajo esa perspectiva, si el control administrativo se refiere al control de los actos de la institucionalidad estatal y sus recursos, el control social pretendería ratificar los alcances del control administrativo, pero con la intervención de la ciudadanía hacia los asuntos públicos.
La Constitución del Ecuador incorpora varias innovaciones orientadas a fortalecer y promover el control social en las siguientes dimensiones: 1) Derecho fundamental; 2) garantía para las políticas y servicios públicos; 3) principio para la gestión pública y la organización del poder; 4) Función del Estado; 4) elemento articulador del Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa; 5) parte constitutiva del régimen de competencias; y, 6) responsabilidad de las y los ciudadanos.
Si bien ciertas leyes nuevas como la de Participación Ciudadana, del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, Código de Planificación y Finanzas Públicas, entre otras, contienen normas relativas al control y participación social, las leyes orgánicas que regulan la mayor parte de las entidades de la Función de Transparencia y Control Social no cuentan con mecanismos específicos o especiales para que sus procedimientos puedan sustantivar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales en materia de control social (Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, Leyes de las Superintendencias existentes antes de 2008, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública).
Una primera observación podría indicar que con la LOPCyCS ya sería suficiente y que, bajo esa lógica, el resto de las leyes ya no necesitarían de incluir los mecanismos para el ejercicio de control social, sin embargo, cabe puntualizar que la referida Ley de Participación trata sobre las acciones que pueden ser impulsadas desde la sociedad civil, pero no se refiere a los mecanismos institucionales necesarios o que deberían adoptar las entidades públicas para complementar el control social y administrativo.
Uno de los avances importantes en temas de control social ha sido la aprobación del Plan Nacional de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, aprobado en el año 2013 por las entidades que integran la Función de Transparencia y Control Social. Este Plan contiene varios mecanismos y herramientas que permitirían a varias instituciones de control administrativo adoptar metodologías e instrumentos que permitan desarrollar el control social y, en esa perspectiva, que el resto de las entidades públicas puedan incorporar esos contenidos para convertirlos en una política pública de control social en el Estado ecuatoriano, empero, ese Plan debe estar acompañado de un gran acuerdo nacional que posibilite la inclusión de los más amplios y diversos sectores sociales, que incluso acompañen la implementación del Plan.
La constitucionalización del derecho administrativo es un proceso débil e incompleto en Ecuador, se requiere desarrollar metodologías y mecanismos institucionales que viabilicen el control social en el funcionamiento de las instituciones estatales. Hace falta contar con instancias que profundicen la exigibilidad y justiciabilidad de derechos desde la misma intervención ciudadana, también es indispensable contar con instrumentos para que la sociedad pueda generar acciones de control social que se conviertan en contrapesos y balances para el control administrativo que ejercen los entes públicos, para ello se deben actualizar y reformar varias leyes que responden a concepciones del derecho administrativo de la Constitución de 1998; mientras eso no ocurra, el poder popular se convierte en una construcción ficticia que depende del Estado y sus instituciones para alcanzar sus derechos, cuando la idea emancipatoria del texto constitucional era convertir al pueblo en el primer y máximo fiscalizador de los asuntos de interés público, incluso para que ese Estado responda a una mayor radicalización de los derechos fundamentales de las personas y pueblos.