¿Ha perdido el Derecho su capacidad emancipatoria y transformadora de la realidad? ¿Se puede juzgar a las ciencias jurídicas a partir de la cultura jurídica de los operadores de un sistema? ¿Es posible extender las críticas contra el formalismo jurídico o nominalismo hacia el conjunto de la ciencia del Derecho? ¿Cómo evidenciar la intencionalidad siempre existente a la hora de interpretar y aplicar las normas legales? ¿Es posible pensar que el neoconstitucionalismo puede aportar con enfoques que regeneren las distorsiones posibles del iusnaturalismo y positivismo? ¿Es probable que el neoconstitucionalismo caiga en las mismas falencias que cayeron otras escuelas y teorías de pensamiento jurídico que le precedieron?

A pesar de las grandes contribuciones que han significado para el Derecho tanto el iusnaturalismo como el positivismo, a ambos se les puede imputar que en momentos específicos de la historia no fueron capaces de establecer y hacer respetar los límites suficientes para frenar las arbitrariedades y los excesos de poder. Pero, partiendo de esa premisa, plantearía una interpelación central para el estado de la justicia y las leyes en una sociedad determinada: ¿puede ser objeto de estudio de la ciencia jurídica la existencia de los problemas de desigualdad e inequidad social? Probablemente las visiones más ortodoxas pensarían que la función del Derecho en una sociedad no radica en resolver sus conflictos, sino en plantear las orientaciones necesarias para organizar el Estado y el cuerpo social, y que la construcción de justicia depende y radica en cómo los individuos pueden utilizar esas orientaciones.

Hay cuestiones que no se circunscriben a la Filosofía del Derecho, porque residen en aspectos directos de los contenidos y postulados que persiguen las normas legales. En la perspectiva de procurar el cumplimiento del principio de legalidad –propio del positivismo-, también se ha profundizado la observancia plena a cuestiones de distinto orden que, a pesar de estar contenidas en normas jurídicas, constituyen verdaderas injusticias que están consagradas en distintos actos normativos. Por ello, la vigencia de la ley, por el hecho de existir, no significa necesariamente que los actos u omisiones que están detrás de aquella representen condiciones justas para la sociedad. Quizá esa es una de las observaciones pendientes y no comprendidas del positivismo, en tanto que marca distancias con la realidad y lo que ella necesitaría para cambiar sus espectros excluyentes y coloniales.

Tenemos una Constitución que describe principios y derechos bajo una visión garantista, ¿pero realmente ese texto constitucional ha logrado superar las realidades existentes con respecto a la Constitución de 1998? ¿Es pertinente pensar que las contradicciones existentes entre reformas legales e institucionales con el esquema garantista referido pueden expresar una crisis del Derecho en tanto reflejan las disparidades y fracturas entre realidad y sistema constitucional? ¿No hay una crisis del Derecho cuando quienes deben aplicar la ley no se encargan de buscar las normas más favorables, no las llenan de contenidos ni ofrecen posibles soluciones para alcanzar cambios?

Todos los días nos encontramos con situaciones donde prevalecen las prácticas discrecionales, arbitrarias y hasta corruptas donde, si no hay influencias o dinero de por medio, la búsqueda de equilibrios para acceder a la justicia aún depende de factores que demuestran la debilidad institucional de la administración jurisdiccional y su escasa independencia.

Cuando el Derecho se reproduce como un instrumento que preserva ámbitos opresores entra en crisis porque no es capaz de regenerar sus capacidades de transformación, y se ubica como herramienta nominalista e inquisitiva que legitima un statu quo y lo condiciona a una cultura jurídica que aboga por su sobrevivencia. Encontrar el mejor y más adecuado Derecho supone también que quienes lo ejercen y aplican tengan la convicción de cambiar su forma de pensar e implementarlo para cambiar los contextos de vida dominantes y hegemónicos. ¿O será que la ciencia jurídica es propensa a mostrar siempre su rostro más conservador para estar junto a los poderosos?

*A la memoria de mi amigo Pedro Saad Herrería, ese aire que alienta, por todos los horizontes de sentido que te debemos.