Hay un tema de gran discusión para la Filosofía del Derecho y que ha recobrado actualidad en el estudio del neoconstitucionalismo como doctrina, y es precisamente la relación entre Derecho y moral.

Una corriente de la teoría constitucional sostiene que para la argumentación jurídica es ineluctable la necesidad de acudir a una argumentación moral. El punto de discusión se profundiza en los análisis críticos sobre el Derecho realmente existente en las sociedades, porque este no es únicamente el conjunto sistematizado de normas jurídicas, sino que se constituye por el universo de actuaciones administrativas y judiciales que definen y redefinen esa visión piramidal kelseniana que teníamos de su funcionamiento y nos hacen ver 2 tipos presentes: el normado y el practicado.

Un dogmatismo de la ciencia del Derecho atribuye esquemas rígidos de organización de sus fuentes y elementos, sin embargo, las maneras como se interpretan, aplican y explican los actos normativos es lo que construye la realidad en que se utiliza y funciona el Derecho. El conjunto de normas que están realmente vigentes recogen disputas teóricas y doctrinarias del jusnaturalismo, positivismo, y neoconstitucionalismo que están en constante variación a la hora de entender y pretender aplicar los actos normativos concretos. Esas corrientes también expresan metodologías distintas a la hora de concebir la relación entre Derecho y moral. ¿Concepciones normativas o descriptivas de las ciencias jurídicas? ¿La norma como expresión bien lograda en su formalidad o la obediencia estricta a ella sin mediaciones morales? ¿Será que las mayores fortalezas del positivismo jurídico son sus más grandes debilidades? ¿Será que el Derecho es más ideología que teoría? ¿Será indispensable volver a sus fundamentos antiideológicos, quizá a costa de perder sus valores sustanciales?

Lo cierto es que servidores administrativos y judiciales están expuestos a enfrentar interpretaciones y usos de conveniencia de las normas jurídicas, así como también aquellos profesionales que intervienen en los procesos estarán abocados a esgrimir aquellos fundamentos que más favorezca a sus defendidos. Aquello vuelve inviable la separación entre Derecho y moral, precisamente porque positivistas y no positivistas están generando discursos y prácticas propias de un constructivismo ético que convierte a las teorías tradicionales del Derecho ya no en dilemas justeóricos o jusfilosóficos, sino en argumentaciones morales.

Los discursos morales como discursos jurídicos también manifiestan una crisis del positivismo jurídico que aboga por el advenimiento de un postpositivismo capaz de generar tendencias poslegalistas y posformalistas como alternativas necesarias para un reencuentro de ese constructivismo ético con la norma. Los principios más ortodoxos son cuestionados por una modernidad jurídica que probablemente ha utilizado al neoconstitucionalismo como el camino más eficaz para intentar desmontar las falacias del positivismo jurídico. Cuidado, tampoco se trata de echar abajo o invalidar el positivismo, porque hay ciertos aspectos que aún los análisis conceptuales y normativos sobre neoconstitucionalismo no se han logrado poner de acuerdo todavía: cómo avanzar hacia ordenamientos jurídicos constitucionalizados con fuertes contenidos morales que propongan mayores distancias con relación a la teoría pura del Derecho.

Las dimensiones de los derechos fundamentales representan ideales morales que rebasan las formas como pensábamos antes el Derecho, justamente porque los sistemas jurídicos han redefinido sus fuentes y han adoptado valores y principios morales como parte de estas. Por ello, la discusión de todo aspecto jurídico es una discusión moral que entrañan teorías e interpretaciones con respecto al Derecho frente al poder y sus relaciones; contextos que se enfrentan a las oportunidades o afectaciones que pueden generar los aspectos estructurales y funcionales de los derechos al momento de las protecciones y sus problemáticas. ¿Cuáles son los fundamentos hermenéuticos y argumentativos necesarios para construir otro Derecho, sabiendo que sus narrativas han estado marcadas  históricamente con símbolos y representaciones hegemónicas del juspositivismo?