La Constitución de 2008 representa un conjunto de aportes para el constitucionalismo andino en materia de derechos y garantías. Algunas de sus proyecciones son una respuesta a la crisis del derecho existente y pudo convertirse en una disputa para plantear una transición en el paradigma jurídico del país. El enfoque propuesto en garantías jurisdiccionales constituye una visión crítica y de oposición al estado de la justicia y la organización decadente de la administración jurisdiccional. El constitucionalismo andino podía ser una energía movilizadora que genere condiciones emancipatorias y utópicas como la exigibilidad de derechos y la construcción de un fenómeno de ‘ciudadanización’ en el acceso, protección y reparación de estos. Ciertas características de las garantías jurisdiccionales son un intento por acercar la justicia a todo individuo común que tenga el poder de cuidar y hacer prevalecer sus principios y valores humanos.

Pese a ello, la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJyCC) ya se encargó de reducir el valor normativo de la Acción de Protección y creó una suerte de carácter residual que terminó por debilitarla con relación a la potente descripción que reivindicó el texto constitucional, esto cuando dispuso equivocadamente que primero se agoten otras vías y recursos procesales -que no siempre resultan ser oportunos y eficaces- antes de su utilización. En el país existen muy altos índices de negación y rechazo a los peticionarios de esta garantía justamente porque los operadores invocan la consideración legal que deben acudir a otras acciones legales para tratar sus reclamos. Bajo esa perspectiva, la ley ya definió un criterio -muy discutible- para evitar posibles abusos y declarar su inadmisión.

Las problemáticas que presenta la acción de protección en la actualidad no residen en su abuso por parte de los accionantes, ni tampoco en que al momento de resolver los procesos favorablemente se pueda afectar a la gobernabilidad del país o a las políticas públicas. Los conflictos en torno a esta garantía radican en las interpretaciones positivistas-formalistas, condicionantes y restrictivas de los derechos por parte de ciertos operadores de justicia, cuyas actuaciones judiciales han ido vaciando su fuerza constitucional. También presenta complicaciones a la hora de su atención por el tiempo de trámite que demoran, en sentido contrario a los mandatos constitucionales que pregonan su naturaleza de sencilla y pronta para reparar derechos. En la realidad, es una garantía poco efectiva y con escaso funcionamiento y ese podría ser un verdadero abuso del andamiaje estatal.

Una de las propuestas de enmienda constitucional presentada ante la Corte Constitucional se refiere a incluir una frase al final del artículo 88 sobre la acción de protección que diga lo siguiente: “La ley regulará los casos en los cuales se abuse de esta acción y, por lo tanto, pueda ser inadmitida”. Como señalaba anteriormente, algunos preceptos de la LOGJyCC ya contienen orientaciones para frenar los ‘abusos’ con respecto a esa garantía, por eso sería innecesaria esa propuesta y ocasionaría futuros conflictos. Cabe señalar que, en el caso hipotético de que una reforma legal futura busque modificar el numeral 3 del artículo 86 de la Constitución, cuando indica que se presumirán ciertos fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información, sería inconstitucional. Este cambio iría en sentido inverso al carácter garantista del Estado y no sería viable porque restringe derechos. Lo más óptimo es que en todos los ámbitos procesales sea la institucionalidad estatal la que demuestre si su actuación fue legítima y enmarcada en el ordenamiento constitucional, y no el individuo.

Modificar este aspecto en una reforma legal futura sería cambiar el carácter de la acción de protección y desvirtuar el carácter del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en una palabra: inconstitucional.

Las garantías existen para que las y los ciudadanos las utilicen y los (as) servidores judiciales puedan atenderlas con criterios constitucionales. Los abusos no están en el uso amplio y masivo de garantías, sino en los actos administrativos y normativos del Estado en tanto no cumplieron sus obligaciones y responsabilidades en materia de derechos. Es menester tener presente que un porcentaje muy alto en el uso de la acción de protección está en controversias laborales y administrativas de miembros de la fuerza pública y servidores públicos, en las que precisamente la respuesta restrictiva del juez (a), de que primero agoten otras instancias, representa una forma de atropello, siendo una exigencia legal que termina por limitar más los derechos (Al respecto, ver estudio de la Universidad Andina Simón Bolívar en http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3816/1/PI-2011-01-%C3%81vila-Grijalva-Eficacia%20de.pdf.).

Los cambios democráticos de un Estado deben estar orientados a cómo profundizar las garantías y la protección de los derechos, considerando que los abusos no provienen del individuo al hacer uso de una garantía o solicitar medidas cautelares frente a una vulneración, ese es su derecho. No es el Estado el que es sujeto de derechos, sino las personas y la naturaleza, a estos deben dirigirse mayores y mejores tutelas.

Un tema que propondría para discutir en el país es si convendría que las y los jueces recuperen la facultad de inaplicar normas que consideren inconstitucionales en las causas que conocen y que pertenecen a su especialidad, en lugar de estar obligados a consultar todos los casos a la Corte Constitucional.

Las enmiendas y reformas constitucionales que necesitamos deben ser aquellas que perfeccionen las garantías y derechos, así como qué aspectos pueden agilizar y responsabilizar más a la justicia en los casos de afectaciones; no aquellas que en la práctica terminarían por salvaguardar más al Estado, cuando existen casos de operadores jurídicos que ya han sido advertidos de no fallar contra este.