En varios países del mundo se debate la necesidad de reformar los mecanismos de arbitraje internacional para resolver las controversias entre inversionistas y los estados. Según expertos, en los juicios contra los estados se deshacen de las jurisdicciones nacionales y tienen un sesgo total a favor de las empresas.

Desde 1959 que Alemania firmara el primer Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) con Pakistán, los tratados se multiplicaron, principalmente a partir de la década del 90, hasta alcanzar los 3.000. Todos tienen el ISDS (solución de controversias inversor-Estado), un mecanismo de arbitraje presente en los  TBI y en varios Tratados de Libre Comercio (TLC).

El mecanismo ISDS permite a los inversores extranjeros denunciar a un Estado en un tribunal de arbitraje privado cuando consideren que algunos de sus “derechos” son  vulnerados, por ejemplo, el cambio de una legislación que afecte sus beneficios presentes o futuros.  

Los ISDS posibilitan a las empresas poner en entredicho el derecho soberano de los estados a legislar (sea o no de interés público) según sus propios intereses comerciales, deja a los estados indefensos ante estas denuncias y los obliga a pagar.

En los últimos 15 años, muchos países desembolsaron grandes cantidades de dinero público a multinacionales que los denunciaron amparándose en el ISDS. Como Eslovaquia, que se vio obligada a pagar a la empresa aseguradora holandesa Achmea 29,5 millones de euros, el equivalente a todo su presupuesto en sanidad, cuando el nuevo gobierno electo decidió revertir el proceso de privatización del sistema de salud.

Mientras tanto, Egipto espera el resultado arbitral después de que la empresa Veolia denunciara en 2013 al Estado al sentirse perjudicada por el incremento del salario mínimo. Veolia solicita una indemnización de $ 82 millones.

La indemnización más elevada de la historia de los ISDS es la que debe pagar el Estado ecuatoriano a Occidental Petroleum Corporation (OXY) por $ 1.061’775.000.

Sin embargo, resalta una publicación del diario Página 12, la lista de estados demandados bajo TBI o acuerdos similares no se limita a países en vías de desarrollo, sino que incluye, de manera cada vez más frecuente, economías desarrolladas.

Son usuales los reclamos contra Canadá y Estados Unidos en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Tlcan), que incluye disposiciones sobre ISDS. A esto se sumaron reclamos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) contra estados de la Unión Europea (UE), como Bélgica, Francia, Italia y España.

Actualmente, una compañía eléctrica sueca demanda a Alemania a raíz de las medidas que ese país ha tomado para eliminar gradualmente la energía nuclear. Philip Morris inició reclamos contra Australia y Uruguay para evitar la implementación de políticas para reducir el tabaquismo.

Según la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad), en 2012 se conocían 514 casos de resolución de conflictos bajo el amparo de tratados, de los cuales 58 se comenzaron ese mismo año. La cifra representó el mayor número de disputas al amparo de tratados, de los cuales 58 se iniciaron ese mismo año.

Un total de 95 países tuvo que “responder” por lo menos una demanda en 2012. Al menos 329 de  los casos conocidos (64%) fueron iniciados por inversores de estados y la UE.

Con respecto a los costos legales y arbitrales de una disputa en estos tribunales, la Asociación por la Tasación de las Transacciones financieras y por la Acción Ciudadana (Attac) señala que suponen una media de $ 8 millones, que suben con facilidad hasta $ 30 millones, incluso los $ 58 millones que, por ejemplo, le costó la defensa al Gobierno filipino en el largo proceso contra el operador aeroportuario alemán Fraport.

Los abogados que componen los equipos jurídicos ganan de media $ 1.000/hora y los salarios percibidos por los árbitros llegan al millón de dólares.

Planteamiento europeo

Los europeos quieren un mecanismo nuevo y más transparente para resolver las controversias entre inversionistas y los estados. Se trataría del Sistema de Corte de Inversiones.

La UE informó que presentó “oficialmente a EE.UU. su propuesta de un enfoque de reforma en materia de protección de inversiones y un nuevo y más transparente sistema para resolver las controversias entre inversionistas y estados: el Sistema de Corte de Inversiones”.

En el comunicado indica que el objetivo es salvaguardar el derecho de regular y crear un sistema judicial como un mecanismo de apelación con base en normas claramente definidas, con jueces calificados y procedimientos transparentes.

La propuesta incluye mejoras adicionales en el acceso al nuevo sistema de pequeñas y medianas empresas.

La propuesta que envió la semana pasada la UE a EE.UU. coincide con la postura ecuatoriana y sudamericana que busca normas claras, jueces calificados y procedimientos transparentes para los arbitrajes.

Los estados miembros de la  Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) elaboran un mecanismo de solución de controversias regional.

El secretario general del organismo, Ernesto Samper, señaló que 3 años se ha trabajado en un sistema que respete los derechos y entregue las garantías respectivas, tanto a los inversionistas como a los estados.   

“Por mucho tiempo los países han perdido los laudos en estos escenarios internacionales que se convirtieron en espacios de ‘lobbistas’. Con un centro de soluciones de controversias vamos a poder defender los fondos públicos. El dinero de los ciudadanos es sagrado”, expresó el titular de la Unasur.

El funcionario recordó que en el pasado las multinacionales que invertían en países de la región exigían que las soluciones de controversias sean al exterior, sin agotarse instancias nacionales.

El organismo de la ONU encargado del comercio y el desarrollo (Unctad, por sus siglas en inglés) publicó su Informe Mundial de Inversiones de 2015, que se centra en la necesidad de reformar el régimen de los acuerdos internacionales de inversión y ofrece un plan de acción para la reforma.

El informe es un paso fundamental hacia la reforma de los mecanismos de promoción y protección de inversiones dirigidos a lograr un desarrollo económico sostenible. (I)