Ecuador impulsa un sistema alternativo en el arbitraje de inversiones

Así como las personas establecemos pactos para cumplir un objetivo, los países firman tratados que los comprometen a cumplir con ciertas reglas y metas para alcanzar beneficios mutuos. Un ejemplo de ello son los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI),  que suscriben los países con el supuesto objetivo de proteger las inversiones extranjeras. Los TBI no han sido justos para los Estados porque, en la mayoría de los casos, han privilegiado los intereses de las grandes empresas o corporaciones frente a los derechos de los países, perjudicándolos gravemente.

Los TBI en el Ecuador

Si bien el primero de los 30 TBI suscritos por Ecuador data de la década de los 60, más del 90% fue celebrado entre 1992 y el 2002, cuando imperaron las políticas de corte neoliberal. La aprobación de algunos de estos TBI en la Función Legislativa se realizó de forma discutible. En 1997, por ejemplo, 7 TBI se aprobaron en una sola sesión, sin debate ni se preparó un informe que los analice. Algo similar ocurrió con el TBI con los Estados Unidos: se aprobó con informe de la subcomisión y no de la comisión como dispone el procedimiento.

En el caso del acuerdo con el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), suscrito durante el Gobierno de León Febres-Cordero, el Canciller de la época comunicó a la secretaría del Ciadi que dicho convenio cumplía todos los requisitos para entrar en vigor y designó agentes estatales susceptibles de ser demandados en dicho foro, pese a que el convenio  no cumplió con los procedimientos constitucionales, pues el Congreso Nacional lo aprobó recién en 2001. Del mismo modo, el Congreso aprobó varios TBI con cláusula de arbitraje Ciadi antes de ratificar el convenio.  

A partir de 2006 Ecuador empezó a tomar medidas encaminadas a equilibrar la participación del Estado en las utilidades derivadas de la explotación de sus recursos naturales, como la promulgación de la Ley 42 de 2006, que restableció la equidad del Estado en la participación de la renta petrolera.

Como consecuencia, hoy el país soporta un agresivo embate de controversias en materia de inversiones.

Entre 2006 y 2012 el Ecuador recibió 19 de sus 27 demandas. El 56% se relacionan con el sector hidrocarburífero y concentran el 99,5% del total de las cuantías demandadas. Ecuador es el tercer país con mayor número de demandas en materia de inversiones en el mundo y es el país al que se le ha condenado al pago de la indemnización más alta en la historia del Ciadi.

A partir de esta situación, Ecuador tomó la decisión política de iniciar el proceso de análisis de sus tratados internacionales en la materia. Como resultado de ello, el país ha finalizado el proceso de denuncia de 10 TBI y 16 se encuentran en distintas etapas de denuncia. De igual forma, Ecuador denunció el Convenio CIADI en 2009, limitando así los múltiples frentes que se presentaban en dicho foro por parte de empresas transnacionales, casi en su totalidad de la industria petrolera.

En una segunda fase, Ecuador ha promovido diferentes propuestas en el ámbito regional, una de ellas es la creación del Observatorio del Sur sobre Inversiones y Transnacionales que apunta a adoptar estrategias conjuntas para  replantear el sistema y transparentar la información relativa al sistema de protección de inversiones.

Otra de las iniciativas gubernamentales es crear la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa), instancia que trabaja en el levantamiento y análisis de la información respecto de los tratados bilaterales de inversión, sus cláusulas sustantivas y su proceso de negociación, ratificación y denuncia; del sistema de arbitraje internacional, en particular de los casos seguidos contra Ecuador; y, de los efectos de la inversión extranjera en el país, especialmente de la inversión proveniente de las transnacionales que han demandado al país. La información se entregará al Gobierno para que sus autoridades adopten las decisiones que soberanamente consideren necesarias.

La inversión extranjera y su impacto

La inversión extranjera directa en el Ecuador, entre el 2000 y 2013, fue del 1,3% del PIB. La inversión, en términos generales, es baja en comparación con aquella recibida por otros países en la región. Brasil, que no ha celebrado ningún TBI, tiene la tasa de inversión extranjera directa más alta de la región. Y Ecuador ha recibido mayor inversión de países con quienes no ha suscrito TBI. Es decir, a pesar de haberlos suscrito en alto número, no se ha producido un incremento en la inversión, con excepción del sector petrolero. Respecto de la calidad de la inversión en el Ecuador,  ha sido mayormente en el sector hidrocarburífero y ha causado impactos socioambientales y fiscales de consideración.

Nueva corriente mundial

Por un lado están las posturas más agresivas de Estados como Bolivia, Venezuela, Indonesia, India, Sudáfrica, Australia,  que  han expresado la voluntad política de denunciar o no continuar con sus TBI y en ningún caso volver a suscribir esos acuerdos. Con menos vehemencia, pero igualmente afectados en su soberanía por algunas decisiones arbitrales, en Estados Unidos, Canadá y Alemania ciertos sectores políticos han solicitado que las cláusulas de arbitraje en materia de inversiones sean removidas de acuerdos de libre comercio o no se excluyan expresamente en los acuerdos comerciales que están por  suscribir.

Un cambio de esquema pasa por poner en la esfera del debate internacional algunos aspectos. Por una parte, analizar si los tratados son realmente necesarios, considerando la legislación interna de cada país. Ecuador, por ejemplo, se ha esforzado por incentivar y proteger en su legislación interna la inversión extranjera, a través del contrato de inversión. Y de considerarse necesarios, se buscará renegociarlos e incorporar requisitos, responsabilidades y obligaciones recíprocas que promuevan el desarrollo.
Finalmente, respecto del sistema de arbitraje, los países afectados deben considerar exigir reformas que  construyan un sistema de disputas alternativo y que no incurran en los vicios actuales: falta de transparencia; la ilimitada creatividad interpretativa de las cámaras de arbitraje y de los árbitros para resolver sobre su propia jurisdicción y sobre la aplicación del derecho nacional de los Estados receptores; y el desproporcionado poder de los árbitros para derrumbar la ejecución de políticas públicas democráticamente establecidas.